Alberti, Cayetano Fernando Gabriel

Introducción

Cuando los elementos de la relación jurídica no están comprendidos en una misma jurisdicción estatal se plantea la cuestión de saber cuál es la norma que habrá de regir el caso, si será la del tribunal ante el cual se someta la controversia (lex fori) o si será la ley extranjera en cuyo ámbito tiene su sede tal o cual elemento de la relación jurídica. Éste es el problema de los "efectos de la ley con relación al territorio" que encara los casos de posible colisión de dos o más leyes en un mismo territorio. Así, si se discute acerca de un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento en nuestro país, deberán considerarse vario problemas, a saber: cuál es la ley que rige la capacidad de derecho y de hecho de los contratantes, cuál es la ley que rige la forma del acto, cuál es la que rige la prueba del mismo y cuál la que establece la validez del contrato atendiendo al contenido u objeto del mismo.

En el presente trabajo intentaremos agotar el tema respecto al domicilio y la capacidad –atributos- de las personas físicas a fin de determinar la validez de los actos jurídicos celebrados por las mismas en el ordenamiento internacional concentrándonos cuidadosamente en los países integrantes del MERCADO COMUN DEL SUR (MERCOSUR).

Domicilio vs. Nacionalidad

Las personas físicas ha estado desde hace ya muchos años íntimamente ligada a la adopción, por parte de los legisladores de los distintos Estados, del domicilio o la nacionalidad como punto de conexión básico o dominante en la materia. Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini proponía que la construcción del sistema tomara como base el principio de la nacionalidad, era plenamente consciente de la trascendencia política de tal postulado. Su propuesta nada tenía que ver con una mera elección de técnica legislativa y su alcance debe analizarse en el contexto histórico de la unificación de Italia. Situado en el ámbito concreto del DIPr, la elección en un país del punto de conexión nacionalidad para determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona física (capacidad, estado, relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las autoridades de ese país deban aplicar el derecho nacional aunque la persona esté en el extranjero. El Código Napoleón ya lo disponía así en el art. 3, aunque expresándolo según una fórmula unilateral que somete a los franceses a la ley francesa. La aplicación de la ley de la nacionalidad, entonces, "acompaña" al nacional emigrante donde quiera que vaya.

Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa continental (los países tributarios del common law han seguido tradicionalmente el criterio del domicile, que se corresponde un poco más con lo que nosotros conocemos como domicilio de origen que con nuestra idea de domicilio a secas) en las codificaciones del siglo XDC y de buena parte del siglo XX, siendo como eran estos países, países de emigración.

Así, entre otras cosas, un porcentaje muy elevado de los casos de DIPr que potencialmente podían plantearse en países como España, Italia y Portugal, estaban vinculados con la presencia de nacionales de esos países en el extranjero, particularmente en países latinoamericanos. Luego, la vigencia del criterio de la nacionalidad "protegía" a esos emigrantes, garantizándoles la aplicación de su derecho propio, al menos cuando los casos se sustanciaran en sus países de origen. Por ejemplo, desde que una inexorable ley vital o la fatalidad hacía que esos emigrantes muchas veces fallecieran en los países de acogida, el planteamiento del juicio sucesorio en el país de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicación de la ley de este Estado. Esto implicaba que si un número elevado o significativo de casos que eventualmente se podían plantear en un país estaban relacionados con la presencia de nacionales de ese país en otros Estados, la adopción del punto de conexión nacionalidad no sólo servía para "proteger" a los propios súbditos (factor político), sino que además aumentaba proporcionalmente las posibilidades de aplicación de la lex fori, lo que en general resulta más cómodo a las autoridades judiciales y administrativas que deben enfrentarse con casos internacionales (factor práctico). Otra circunstancia de indudable alcance práctico es que la nacionalidad, al menos en principio, es más difícil de cambiar que el domicilio, es decir, tiene una mayor estabilidad. Esas personas que habían emigrado cambiaban obviamente su domicilio pero, hasta que no reunieran una serie de requisitos legales, no pasara cierto tiempo y, sobre todo, no manifestaran su voluntad en tal sentido, no adquirían la nacionalidad del Estado de acogida.

Desde la perspectiva de algunos países de inmigración -como los del Río de la Plata-, la cuestión se planteaba exactamente al revés: muchos de los casos heterogéneos (vinculados a distintos ordenamientos jurídicos) que se podían suscitar tenían su base sociológica en la masiva presencia de extranjeros. De ahí que la opción territorialista del domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida entre los países de América del Sur, desde muy temprano, en Argentina, Paraguay y Uruguay, y desde 1942 -como se verá más abajo en Brasil. Dentro del subcontinente, Venezuela terminó finalmente por plegarse a la tendencia general en su Ley de DIPr de 1998. Si a la sucesión de cada uno de los mismos inmigrantes que mencionábamos antes se le aplicaba la ley del último domicilio de ellos (en lugar de la ley de la última nacionalidad), por hipótesis, todas quedaban sometidas a las leyes de los países de acogida. La aplicación de la propia ley significaba, además, una reafirmación soberana en Estados que aún tenían una vida independiente muy corta.

El tema nos permite ver la trascendencia que puede alcanzar algo que en apariencia puede resultar tan irrelevante como la determinación del punto de conexión para gobernar todas las cuestiones que tienen referencia con la vida civil de las personas físicas. La supuesta neutralidad  de las normas indirectas, no es tal no sólo por el significativo proceso de materialización de las mismas, sino desde el mismo planteamiento esencial respecto de ellas, que tiene que ver con la designación del punto de conexión más apropiado para localizar el derecho aplicable a cada supuesto que se plantee en la práctica. Esa operación no es en general para nada neutral sino que responde a una determinación que se pretende de gran calado político. No en vano la discusión entre los partidarios de la conexión domiciliar y los partidarios de la conexión nacional marcó durante mucho tiempo la evolución de la codificación internacional del DIPr en América Latina.

Los argumentos ligados al sentido de los flujos migratorios han perdido buena parte de su sustancia, toda vez que los países europeos occidentales han pasado a ser países de inmigración y los países latinoamericanos -lamentablemente- países de emigración. Algunos Estados europeos vieron esto claramente y, siguiendo con la perspectiva política de la reglamentación, modificaron el criterio tradicional, como fue el caso de Suiza, o lo atenuaron mediante la introducción del criterio de la residencia habitual para regular algunas cuestiones. En Alemania, donde el criterio de la nacionalidad lleva a los jueces al incómodo expediente de tener que aplicar repetidas veces el derecho turco, se han considerado diferentes proyectos para aplicar la ley de la residencia habitual (es decir, la ley alemana) a partir de un tiempo determinado de residencia en ese país (Basedow). No es para nada casual que en los países europeos se haya vitalizado la figura del reenvío en todas las materias relativas al llamado estatuto personal. Desde la misma perspectiva política, en los países mercosureños la vigencia de la ley domiciliar tiene hoy más sentido respecto de las personas jurídicas que de las personas físicas. La presencia de extranjeros con carácter permanente se reduce en su gran mayoría a personas provenientes de países limítrofes. Muchos de los inmigrantes que quedan de los que formaron parte de las grandes olas migratorias han adquirido la nacionalidad del país de acogida, nacionalidad que tienen sus descendientes por la vigencia del principio de ius solí. Lo dicho implica que aquellos argumentos utilizados como ideas fuerza en otras coordenadas históricas y sociológicas hoy tienen muy poco peso, y hasta han perdido interés. Lo que nos queda es el legado de la tradición jurídica, y los criterios que "fija" la tradición jurídica son de difícil modificación. Todos los proyectos de reforma que ha habido en los países de la región en los últimos años mantienen a rajatabla la aplicación de la ley del domicilio como criterio básico, criterio que tiene fuerte presencia en los instrumentos internacionales contemporáneos de la región. Consideramos que se trata de una tradición saludable o, como mínimo, inocua. Lo que sería absurdo, inconveniente y reñido con una idea abierta y cosmopolita de DIPr propia de nuestro tiempo, es modificar el criterio tradicional hacia el perimido criterio de la nacionalidad.

1. Alcance de la residencia habitual como factor de solución de la dialéctica clásica

El domicilio y la nacionalidad, no obstante sus diferencias, tienen una cosa en común: en tanto categorías jurídicas pueden aprehender con mayor o menor rigor las situaciones fácticas a las que se refieren. Así, bien puede ser que la nacionalidad de una persona tenga poco que ver con su vida concreta, por ostentar una nacionalidad de un país en el que nunca estuvo y con el cual no tiene más contacto que el hecho de que su padre o madre tengan o hayan tenido la nacionalidad de ese país (que prevé el ius sanguinis). Del mismo modo, la calificación dada por el legislador a determinados domicilios especiales provocó a lo largo de la historia no pocos desajustes entre la situación legal y la real (piénsese en supuestos tales como el domicilio de la mujer casada –derogado en muchas legislaciones- o el domicilio de los menores). Por esta razón, en el ámbito personal, la residencia habitual se ha abierto camino a partir de su adopción en convenciones internacionales, precisamente como criterio que, por un lado, permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y, por otro, refleja de mejor modo la situación real. En efecto, al exigir como componente objetivo la presencia física de la persona en el lugar y como elemento subjetivo el ánimo de permanecer allí, la residencia habitual se erige como la conexión personal más realista. Claro está que debe tenerse en cuenta que la residencia habitual le transmite esta virtud en muchos casos al domicilio, ya que muchas legislaciones identifican, con alcance más o menos general, el domicilio con el lugar de la residencia habitual de la persona (así, art. 5 TMDCI de 1940 y art. 2.1 Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el DIPr (CIDIP II). En el campo de la codificación internacional del DIPr, la residencia habitual se ha consolidado como punto de conexión de referencia, en especial, pero no exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores. En estos casos, si bien el elemento subjetivo de la residencia habitual no siempre es fácil de medir, a lo que se le da más importancia es a la presencia física del menor en un Estado a efectos tanto de la ley aplicable como de la jurisdicción competente. Así ha sucedido en las convenciones de la Conferencia de La Haya y en nuestras convenciones interamericanas. Por ejemplo: la Convención sobre adopción de la CIDIP III, ordena la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor para regir "la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo (...)" (art. 3); las cuestiones relativas al adoptante o adoptantes, en cambio son sometidas a la ley del domicilio (art. 4). Por su parte, en orden a encontrar la ley que resulte más favorable al interés del acreedor, la Convención sobre obligaciones alimentarias de la CIDIP IV dispone la posibilidad de escoger entre las leyes del domicilio o la residencia habitual del acreedor y las leyes del domicilio o la residencia habitual del deudor (art. 6). La residencia habitual del menor también es el elemento central sobre el cual se construye la Convención sobre restitución internacional de menores de la CIDIP IV y tiene un peso fundamental en la reglamentación contenida en la Convención sobre tráfico internacional de menores de la CIDIP V. Esta preferencia por la residencia se debe, como bien dice Opertti, a que la residencia habitual constituye el "verdadero asiento real del menor", su "centro de vida", tal como se define en el art. 3 del Convenio bilateral sobre protección internacional de menores celebrado entre Argentina y Uruguay y en el art. 3 del Convenio sobre restitución internacional de menores celebrado entre Chile y Uruguay.

Sin embargo, la presencia de la residencia habitual no se agota en el ámbito de los menores; ni siquiera en el ámbito de estricto carácter personal. Si observamos, por ejemplo, la definición de Internacionalidad incluida en el art. 1 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vemos que para las personas físicas el contrato será internacional "si las partes del mismo tienen su residencia habitual (...) en Estados parte diferentes" (además de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más de un Estado parte). En la Convención de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en todos los Estados comunitarios, se establece que en subsidio de aplicación de la regla básica de la autonomía de la voluntad, el contrato se rige por la ley del Estado más estrechamente vinculado con el contrato; para determinar esto último existe una presunción general (y otras particulares) basada en la residencia habitual de la persona que tiene a su cargo la prestación característica del contrato (art. 4.2).

2. Autonomía de la voluntad

Otra forma de escapar a los problemas derivados de la determinación de la ley aplicable al estatuto personal consiste en ampliar el ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad de los particulares. Téngase en cuenta que un problema que es común a todas las conexiones antes vistas es el de su mutabilidad o, lo que es lo mismo, el de su inestabilidad. En la medida en que las partes puedan elegir el derecho aplicable a cuestiones tales como los efectos del matrimonio o las disposiciones testamentarias, se evitan los problemas de la determinación posterior de ese derecho, que dependerá del criterio seguido por el DIPr del Estado donde se plantee la controversia y de la mayor o menor aceptación del reenvío en su legislación.

Capacidad de hecho y de derecho

En relación con la persona física individualmente considerada, la cuestión acerca de la aplicación de determinada ley (precisamente de la "ley personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad, del nombre y de los casos de ausencia. Conocidos los problemas de derecho civil que estos temas plantean, lo que nos interesa aquí es señalar los aspectos que pueden resultar de interés desde la particular óptica del DIPr, para disponer de elementos que permitan abordar la solución de los casos concretos. Con esta mentalidad, no debe interesar la diferenciación entre capacidad de hecho y de derecho (distinción que todos conocemos desde muy poco tiempo después del comienzo de nuestra carrera), sino cuáles son los elementos de la reglamentación de ambas que debemos tener más en cuenta.

Para comenzar, entonces, hay que destacar que en la mayoría de los ordenamientos la tendencia es a designar una sola ley aplicable (nacional o domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad, dejando lugar para algunas pocas excepciones concretas. El mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar la jurisdicción internacional en los problemas relativos a incapacitación. La otra posibilidad es regular de manera diferente la capacidad de hecho y la capacidad de derecho, como según alguna interpretación minoritaria haría el DIPr argentino (sometiendo la capacidad de hecho a la ley del domicilio y la capacidad de derecho a la ley argentina). Pero aunque la regla sea la de la unidad de régimen, hay que prestar mucha atención a la existencia y el alcance de las excepciones, ya que, en caso de existir, éstas pueden configurarse como otras normas indirectas o como normas materiales imperativas, con el diferente alcance.

Otra cuestión de relevancia es que la materia de la capacidad puede aparecer vinculada con derechos fundamentales con reconocimiento positivo de rango constitucional. Esta situación provoca un parámetro ineludible para el legislador y para el aplicador del derecho, que no pueden soslayar la vigencia de la norma fundamental al construir las normas primarias y secundarias. Resulta esencial en este contexto prevenir la producción de eventuales discriminaciones prohibidas por la normativa relativa a los derechos humanos. También problemas tales como el momento en el que se considera que comienza la vida y, por lo tanto, existe un sujeto apto para ser titular de derechos y obligaciones, pueden verse afectados por este tipo de apreciaciones de raigambre constitucional.

Finalmente, cabe hacer mención de que la existencia de diferentes regulaciones materiales en materia de capacidad, a menudo provoca que quien

es capaz según una ley no lo sea según otras que pueden estar vinculadas con el mismo supuesto, pudiendo hacer variar la consideración acerca de la validez misma del acto jurídico. Puede darse, incluso, que la situación que se plantee sea la de un cambio del elemento fáctico tenido en cuenta en el punto de conexión, es decir, que la persona cambie su domicilio o su nacionalidad desde un país donde es tenida como capaz a otro país donde su condición sea la de incapaz (o viceversa). En tales casos la tendencia es a reconocer la capacidad de la persona y, en consecuencia, favorecer la validez de los actos jurídicos que quiera o que haya podido celebrar.

Soluciones convencionales americanas

La bipolarización latinoamericana: Los Tratados de Montevideo y el Código Bustamante

Los problemas en torno a la dialéctica nacionalidad vs. Domicilio en realidad empezó en América Latina antes de la aprobación de los Tratados de Montevideo en 1889. Concretamente, el tema estuvo en el centro del debate cuando se celebró el Congreso de Jurisconsultos Americanos, en Lima, que habría de dar como resultado el primer texto internacional de DIPr que se conoce: el Tratado para establecer reglas uniformes en materia de DIPr, más conocido como Tratado de Lima de 1878. Los anfitriones lograron imponer allí el criterio de la nacionalidad con alcance amplio (las ideas de Mancini y Fiore ya tenían en Perú un gran predicamento a través sobre todo de la presencia en ese país de Paul Pradier-Fodéré), es decir, como ley que rige el estado y la capacidad de las personas y, con algunas excepciones, los impedimentos matrimoniales y las sucesiones. Ese dato fue el rasgo distintivo del Tratado y la principal razón del rechazo generalizado que suscitó.

Precisamente, las opiniones son coincidentes en el sentido de que la iniciativa de los gobiernos de Uruguay y Argentina para convocar a un Congreso Sudamericano (que habría de desembocar en los Tratados de Montevideo) se engendró como una reacción contra el principio de nacionalidad consagrado en Lima (Bustamante, Octavio, Batiffol, Samtleben).

Y el TMDCI de 1889, consecuentemente, se construyó sobre una base domiciliar, que era la que ya estaba presente en el CC argentino, aunque con un acento más territorialista, que lleva a adoptar el principio de fraccionamiento para las sucesiones, sobre la base de la lex reí sitae (arts. 44 y 45, ver Cap. 21.1). En dicho Tratado, la conexión domiciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona física (art. 1), de las relaciones personales (art. 12) y patrimoniales (arts. 41 y 42) de los cónyuges, y de la separación y disolución del matrimonio (art. 13). Los arts. 7 y 8 incluyen normas materiales que califican lo que debe entenderse por domicilio. La idea básica se mantiene en la versión de 1940, aunque el art. 1 recibe otra redacción, más completa y esmerada: "La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio"; y agrega: "No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión". Es sabido que, aunque alcanzaron vigencia y al día de hoy el TMDCI y, por extensión, todos los TM, siguen siendo –para bien y para mal- normas básicas para la solución de las cuestiones de DIPr vinculadas principalmente con Argentina, Paraguay y Uruguay, el sesgo domiciliar / territorialista también impidió una mayor difusión y aceptación de los mismos. Recuérdese además que, con la consagración del forum causae con alcance general en el art. 56 TMDCI, el criterio domiciliar no sólo afecta el derecho aplicable sino también la jurisdicción internacional.

Bustamante trató de superar la controversia incluyendo en su célebre Código el no menos conocido art. 7, que después de sufrir varias modificaciones terminó concediendo a cada Estado parte la facultad de aplicar como ley personal, además de los criterios de la nacionalidad y el domicilio, cualquier otro "que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior", esto último, presumiblemente, para permitir el juego de las normas basadas en principios abiertamente territorialistas (Samtleben). Dicho criterio transaccional se traslada a todas las materias donde existe remisión a la ley personal, como sucede respecto de la capacidad (art. 27). Es conocido el rechazo, por un lado, y las tenues adhesiones, revestidas como ratificaciones con innumerables reservas o "reservas generales", por el otro, que concitó el Código Bustamante.

Así quedó marcada la historia de la codificación americana del DIPr. Con todo, atribuir la bipolaridad entre la obra montevideana y la de Bustamante a la preeminencia de uno u otro punto de conexión, parece desmedido, aunque el dato sea muy importante. Si se revisan todas las actuaciones realizadas en torno a dicho proceso de codificación desde mediados del siglo XIX, el quid de dicha bipolaridad parece moverse, sobre todo, en un marco acotado por mezquinas aunque comprensibles razones de protagonismo y de apego a las propias soluciones, y el peso de la antinomia (más fuerte y también superada) latinoamericanismo vs. panamericanismo.

La CIDIP

Las personas físicas en las convenciones interamericanas

Las personas físicas como categoría general sólo han estado presentes en la labor codificadora que se viene desarrollando desde 1975 en el seno de la OEA, con la Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado, aprobada en la CIDIP II. En lo que sí ha trabajado en forma importante la CIDIP fue en diferentes materias de marcado carácter personal, en particular, aquellas relativas a menores. Como ya hemos señalado, la singladura de la CEDIP en este ámbito se jalona con las Convenciones sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (CIDIP III), sobre obligaciones alimentarias y sobre restitución internacional de menores (ambas de la CIDIP IV), y sobre tráfico internacional de menores (CIDIP V). En la agenda tentativa para la CIDIP VII aprobada en la última sesión plenaria de la CIDIP VI, sólo se incluye un tema, el referido a los incapaces adultos, pero debe recordarse que la lista confeccionada en esa oportunidad era meramente tentativa. Todos estos textos demuestran (con sus virtudes y defectos) el interés de la OEA por alcanzar una normativa de DIPr moderna y no exenta de soluciones imaginativas en cuestiones atinentes a la vida de las personas físicas. Sería interesante que las exigencias impuestas por el proceso de globalización no pinten de un solo color la agenda de la codificación de cara al futuro. Es de esperar que el giro hacia la "comercialización" que viene mostrando la CIDIP no menoscabe esta saludable tendencia de la obra anterior. En este sentido no debe resultar un dato menor que los Estados miembros de la Organización siguen ratificando los textos relativos a las personas con más asiduidad que los otros textos. La Convención

de alimentos aprobada en 1989 es una muestra en este sentido, habiendo recibido tres ratificaciones en 2001 (entre ellas la de Uruguay) y la de Argentina en 2002, elevando a once el número de Estados parte. La Convención de adopción, por su parte, aprobada en 1984, cuenta con seis incorporaciones al 1712/2002, con la particularidad de que dos de ellas son de 1997, otra de 1999 y la última -de Chile- de 2002. La Convención sobre restitución de menores, de 1989, ha recibido la ratificación boliviana en 1998, tres ratificaciones en 2001 (entre ellas, las de Argentina y Uruguay) y otra en 2002, completando al 1712/2002 diez Estados parte. La Convención sobre tráfico de menores tuvo tres ratificaciones en 2000 (la de Argentina entre ellas), una en 2001 y otra en 2002, haciendo un total de nueve incorporaciones a la misma fecha.

Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado (Montevideo, 1979)

Esta Convención, que a! día de hoy está vigente en los Estados mercosureños de Paraguay y Uruguay, además de en Ecuador, Guatemala, México y Perú, constituyó un intento de homogeneizar, en muy pocos artículos, las distintas concepciones que respecto del domicilio existen en los países de la región, mediante la fijación de normas uniformes al respecto (art. 1).

Para ello se basa en una regla general (art. 2) que establece, en orden sucesivo, cuáles son las "circunstancias" que determinan el domicilio de las personas físicas. Ellas son: la residencia habitual, el lugar del centro principal de los negocios, la simple residencia, y el lugar donde la persona se encontrare. Las dos últimas conexiones sirven para resolver los casos en los que una persona tiene doble domiciliación en Estados parte, ya que se dispone que se la considerará domiciliada en el Estado en el cual tiene la simple residencia y "si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encontrare" (art. 6).

En cuanto a los domicilios "especiales", la Convención establece que el de los incapaces será el de sus representantes legales -con excepción del caso de abandono, para el que seguirá rigiendo el domicilio anterior- (art. 3), el de los cónyuges será el del lugar donde éstos vivan de consuno -reconociendo el derecho de cada cónyuge a fijar su domicilio en los términos del art. 2 - (art. 4), y el de los funcionarios diplomáticos será el último domicilio que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante (art. 5). Este mismo artículo dispone que el desplazamiento temporal a otro Estado por empleo o comisión gubernamental, no modifica el domicilio de la persona.

Dimensión autónoma de los sistemas mercosureños

1. Argentina

El legislador nacional construye la norma jurídica sobre la capacidad de las personas físicas mediante la articulación de varias disposiciones del Código Civil (arts. 6, 7 y . Una primera lectura de las reglas enunciadas, conduciría a afirmar que dicha capacidad se rige por la ley del domicilio. Sin embargo, es necesario traer a colación otros artículos que regulan específicamente la capacidad o incapacidad para celebrar actos jurídicos.

Se comprueba entonces que.uno de ellos confirma tal premisa (art. 948), mientras que el siguiente al sostener que: "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código" (art. 949), agita las aguas dificultando la armonización normativa.

Con miras a subsanar esta discordancia, se generan en la doctrina nacional opiniones divergentes en cuanto al alcance que se le reconoce al domicilio para regir la capacidad. Surge así la teoría separatista –opuesta a la sintética- que distingue entre capacidad e incapacidad de hecho y capacidad e incapacidad de derecho sometiéndolas a leyes diferentes. A su vez, esta teoría se bifurca en tres direcciones respecto a la ley competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho, ya que no vacilan en sujetar la capacidad e incapacidad de hecho a la ley del domicilio.

La teoría chauvinista, valiéndose de una interpretación literal del artículo 949, subordina la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial, inspirándose en la postura separatista adoptada por el Proyecto de Código Civil elaborado por Freitas para el Estado de Brasil.

La tesis cosmopolita (Vico) acoge en principio la posición sintética –el domicilio rige la capacidad en general- con la salvedad de las incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial, que prevalecen sobre la capacidad de derecho domiciliaria. Es decir que, tratándose de una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se supeditan a la ley del domicilio. No obstante, en el supuesto que la ley argentina consagre una incapacidad especial de derecho -por ejemplo, la incapacidad impuesta por el Código Civil al tutor para realizar una serie de actos con respecto al pupilo aunque el juez indebidamente lo autorice (art. 450)- ésta prevalece sobre la capacidad de derecho domiciliaria. En apoyo de su interpretación, Vico recurre a diversas disposiciones del CC (arts. 6, 7, 9, 949 y su nota, 3286 y 3612).

Finalmente, la doctrina intermedia (Calandrelli) combina las dos tesis anteriores, asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho, otorgándoles el mismo tratamiento jurídico, mientras que la incapacidad de derecho queda captada por la ley territorial. El predominio de esta ley sólo se justifica en los casos de incapacidad de derecho, al tiempo de juzgar la capacidad de las personas domiciliadas fuera del país. En consecuencia, éstas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan y autorizan, aunque no podrían invocar dicha capacidad frente a una prohibición, limitación o restricción expresa de la ley territorial.

Tampoco los actos que practiquen producirán los efectos que las leyes nacionales les niegan.

A la luz de lo expuesto, consideramos necesario esclarecer cómo califica el ordenamiento civil la conexión "domicilio". El CC no proporciona un concepto genérico de domicilio limitándose a definir el domicilio real, el de origen y el legal (arts. 89 y 90).

El domicilio real se caracteriza por la combinación de los elementos objetivo y.subjetivo. El primero está dado por el lugar donde la persona tiene el asiento principal de la residencia y de los negocios. En tanto que el elemento intencional, esto es la voluntad de constituir allí su residencia habitual "con ánimo de permanecer en él" se desprende de lo dispuesto por otras normas del CC (arts. 92 y 97 in fine).

En caso de habitación alternativa en diferentes lugares, se considera que el domicilio es el lugar donde se tiene la familia, o el principal establecimiento (art. 93). Ahora bien, si la persona tiene su familia radicada en un lugar y sus negocios en otro, se privilegia el primero como determinante de su domicilio (art. 94).

El domicilio de origen -lugar del domicilio de los padres en el día del nacimiento

de los hijos- actúa para el supuesto de abandono de domicilio en el extranjero sin ánimo de la persona de regresar a él (art. 96).

El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que la persona reside de forma permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. A la residencia actual se acude en los casos de carencia de domicilio (art. 90.5), aunque esta disposición sólo es aplicable si una persona carece de domicilio durante considerable tiempo (Goldschmidt).

En otro orden de ideas, cabe mencionar que el domicilio no es la única conexión admitida para regular la capacidad de las personas físicas. En efecto, el CC consagra excepciones a esta regla general; así, la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159) en tanto que la capacidad para adquirir o transferir los bienes raíces situados en el país se somete a la ley del lugar de situación (art. 10).

El conflicto móvil que se origina cuando un menor o no emancipado cambia su domicilio de un país extranjero a la República, es resuelto mediante normas materiales de derecho internacional privado (arts. 138 y 139 CC). Son dos los supuestos contemplados: en el primero, ingresa al país una persona menor o no emancipada, mientras que en el segundo, quien ingresa ya es mayor o menor emancipado. En ambos casos se aplica el derecho más favorable a la capacidad, pues si la ley argentina lo considera mayor o menor emancipado a quien viene a domiciliarse al país, será considerado como tal aunque fuese menor o no emancipado por las leyes de su domicilio anterior.

En la misma tesitura se orienta la otra hipótesis ya que si el que se traslada es un mayor o menor emancipado según la ley de su domicilio anterior, sigue siéndolo aunque las leyes nacionales no lo juzguen así.

En base a las normas enunciadas la jurisprudencia sostuvo: "(...) en principio, es exacto que los incapaces tienen el domicilio de sus representantes (art. 90 CC) y que no pueden, por consiguiente, crearse uno propio. Pero este principio no tiene el mismo alcance, ni la misma extensión, en el orden internacional, desde que cuando un individuo llega a los 22 años cesa precisamente su incapacidad para la ley argentina y queda, por tanto, habilitado al efecto de establecer aquí su domicilio con todas las consecuencias legales que de ese hecho derivan" (CCiv, 2* Capital Federal, 7/5/1942; "Del Valle lnclán, María B." -LL, 26-573-). Si bien sólo se recepta el hecho del cambio del domicilio de un país extranjero a la República, las disposiciones aludidas se aplican analógicamente a los casos de personas que mudan su domicilio de la Argentina a otro país, o si el traslado se realiza entre dos países extranjeros y luego en la República se discute la validez de un acto con miras a la mayoría de edad del interesado (Goldschmidt).

A la aplicación analógica recurre la Cámara Civil de la Capital Federal para resolver el caso planteado por una menor de edad -18 años- según la ley argentina, que se encontraba en Israel. Como en ese país la mayoridad se alcanza a esa edad, se consideró que no requería la venia judicial solicitada para contraer matrimonio a raíz del disenso de sus padres –domiciliados en Argentina- por cuanto el tribunal decidió aplicar la ley del "domicilio actual" ("B., E.G.E", Sala C, 30/12/1957, LL, 91-439).

2. Brasil

Según el derecho brasileño vigente en 2002, toda persona física tiene personalidad jurídica y es capaz de derechos y obligaciones en el orden civil (art. 2 CC 1916); la ley no distingue entre nacionales y extranjeros en lo que se refiere a la adquisición y el goce de los derechos civiles (art. 3 CC 1916), y toda discriminación a los extranjeros debe ser autorizada por la Constitución Federal (art. 5 CF y Ley 6815/1980). La persona física es el sujeto de los derechos por excelencia, lo que interesa al DIPr, ya que será este status el que establecerá las principales conexiones con una ley estatal. El llamado estatuto es la ley personal que acompaña al individuo, desde el nacimiento hasta la muerte, siendo la norma que rige los diversos aspectos básicos relativos al individuo, regulando el conjunto de las relaciones privadas de la persona natural. Tres son los principales criterios utilizados para regularlo, a saber: a) la territorialidad; b) la nacionalidad; c) el domicilio. Se resalta, desde luego, que el mundo se divide entre estos dos últimos criterios, y Brasil adopta hoy el criterio del domicilio (art. 7 LICC 1942).

En el Brasil colonial regía el criterio de la nacionalidad, con algunos aspectos del criterio domiciliar por influencia de las Ordenagoes. Con la independencia del país de Portugal, a partir de 1822 (Reglamento 737, de 1850, la Ley Cambiaria de 1908 y la Constitución de 1824 que mantuvo en vigor la legislación portuguesa), pasamos a adoptar el criterio de la ley de la nacionalidad, en un reflejo de la tradición portuguesa, con influencia europea, opción sustentada por el autor del Código, Clóvis Bevilacqua, que en las normas de introducción al Código Civil (LICC), vigente a partir de 1917, consolidó la nacionalidad (art. 8.1) como principal punto de conexión en el Brasil del inicio del siglo XX.

Asimismo, el criterio de la nacionalidad vino a causar problemas en nuestra jurisprudencia: de los primeros grupos de inmigrantes de 1823, alemanes e italianos, muchos habían recibido la nacionalidad brasileña; mas en 1921, con la industrialización de San Pablo, Brasil recibió grandes grupos de inmigrantes europeos y japoneses, que no optaron por la naturalización brasileña. En este Brasil de "extranjeros", los jueces, en lo que se refiere al criterio de la nacionalidad, tuvieron que aplicar la ley extranjera a las causas sucesorias, iniciándose un sinnúmero de problemas relativos a los conflictos de leyes. En virtud de esos factores, las Constituciones siguientes crearon para la sucesión de bienes de extranjeros en Brasil la excepción del favor brasileño y pasaron a preocuparse por los hijos brasileños sucesores de extranjeros.

En 1942, durante la Segunda Guerra Mundial, Brasil altera su LICC y el principal elemento de conexión pasa a ser el domicilio. Algunos piensan que fue un cambio político. Se creó una Ley de introducción autónoma en relación al Código Civil, diferenciada de éste para facilitar el cambio. En el artículo 7 de la LICC, fue adoptado, al final, el domicilio como principal elemento de conexión, pasando el estatuto personal a ser regido por la ley del domicilio, modificando la tradición brasileña, que por fin se integraba al criterio más usado en los países latinoamericanos.

Este criterio es el vigente desde entonces, siendo el concepto de domicilio, en el derecho brasileño, definido por los artículos 30 y siguientes del CC. Si en el caso en cuestión aparece más de un domicilio, el juez escoge uno de ellos, pues no es posible tener más de uno en DIPr (al contrario del art. 32 del CC 1916, no usado en DIPr). En la práctica, se escoge el domicilio efectivo, y si uno de los dos domicilios es brasileño, éste es elegido como domicilio efectivo, ocasionando, en la mayoría de las veces, la aplicación de la lex fori.

Capacidad

El domicilio es entonces el elemento de conexión por excelencia del sistema brasileño y constituye el estatuto personal (Castro). En este sentido, el domicilio es la "sede de la persona física", como afirmaba Savigny, y para ser sede de su vida civil requiere animus, elección, voluntad, capacidad plena, intención manifiesta de cambio y también residencia, conforme se desprende del art. 31 CC (Castro). El art. 7 LICC regula tanto la capacidad de derecho, como la capacidad de ejercicio, usando la personalidad como sinónimo de capacidad de derecho. La personalidad es la aptitud genérica de ser sujeto de derechos y deberes.

La capacidad de derecho es indivisible. Según Pontes de Miranda, nadie puede ser más o menos persona, sólo más o menos capaz. La personalidad es un quid absoluto, y la capacidad (de ejercicio) es su medida. Según el art. 4 CC 1916, "La personalidad civil del hombre comienza desde el nacimiento con vida; pero la ley pone a salvo desde la concepción los derechos del nasciturus". La capacidad de ejercicio puede ser mayor o menor, en ese sentido, la persona es absolutamente capaz (art. 2 CC 1916) o absolutamente incapaz para determinados actos de la vida civil. El comienzo y el fin de la personalidad, la capacidad de ejercicio es la cualidad de ejercer por sí solo determinados actos de la vida civil. El comienzo y el fin de la personalidad, la capacidad y el nombre son determinados por la ley del domicilio de la persona, conforme el art. 7 LICC. La mayoría de edad civil sólo es adquirida en Brasil a los 21 años (art. 9 CC 1916). En cuanto a los menores y adolescentes, dispone el párr. 7 del art. 7 de la LICC que "Salvo caso de abandono, el domicilio del jefe de familia se extiende al otro cónyuge y a los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los incapaces bajo su guarda". Ocurre que hoy este párrafo está en desacuerdo con la Constitución Federal de 1988, que estableció la igualdad entre cónyuges (art. 226) y el fin de la figura del jefe de familia.

La Constitución Federal de 1988 abolió la expresión "jefe de familia", instituyendo que los dos cónyuges son jefes de familia, con iguales derechos; luego, el domicilio de la esposa también podría "extenderse al marido". Específicamente en DIPr, ya hay larga y pacífica jurisprudencia de tratamiento igualitario entre sexos en el matrimonio, tanto que en materia de otro importante elemento de conexión, la nacionalidad, desde 1969, se prohíbe que la nacionalidad del marido afecte ipso facto a la nacionalidad de la mujer, sea en caso de separación, divorcio o matrimonio. Por otra parte, respecto al pequeño número de normas de DIPr existentes en el ordenamiento brasileño, prevalece la tesis del efecto útil y de una interpretación o lectura siempre conforme a la Constitución. Esta lectura del art. 7.7 LICC conforme a la Constitución Federal de 1988, esclarecería que no hay más domicilio legal del "jefe" de familia, pero sí domicilio de la familia mientras se mantenga unida. Después de la separación de hecho, el domicilio histórico común del matrimonio no es más el único factor relevante. Será relevante solamente cuando sea escogido como punto de conexión por la regla brasileña.

3. Paraguay

En el CC paraguayo se distingue el domicilio real del legal, determinándose el primero conforme al art. 52: "El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia o de sus negocios. El domicilio de origen es el lugar del domicilio de los padres, en el día del nacimiento de los hijos". El CC considera el elemento permanencia como criterio para determinarlo de acuerdo a la segunda parte del art. 54: "(...) para que la residencia cause domicilio, debe ser permanente". Por su parte, el art. 53 CC establece que: "El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones: a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que ejerzan sus funciones, no siendo éstas temporarias ó periódicas; b) los militares en servicio activo, en el lugar donde presten servicio; c) los condenados a pena privativa de libertad lo tienen en el establecimiento donde la estén cumpliendo; d) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; y e) los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales”.

El art. 54 añade que "La duración del domicilio legal depende del hecho que lo motive (...)."

Capacidad

De acuerdo al art. 28 CC paraguayo la persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción. El Código de Vélez Sársfield que regía en Paraguay hasta la sanción del nuevo Código Civil, establece que la persona tiene capacidad de derecho desde su concepción en el seno materno (art. 70). Se percibe una evolución normativa porque la disposición se limita a la concepción, dejando abierta la posibilidad de la adaptación a las nuevas circunstancias y realidades científicas, como la fecundación in vitro y otros medios alternativos de concepción.

De conformidad con el art. 14 CC, "La capacidad e incapacidad para adquirir derechos, el objeto del acto que haya de cumplirse en la República y los vicios sustanciales que éste pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas de este Código, cualquiera fuere el domicilio de sus otorgantes."

El principio e inicio de la vida está vinculado a la capacidad de adquirir derechos por parte de la persona o, en otros términos, de gozar de personalidad jurídica como sujeto del derecho. La ley atribuye capacidad de adquirir derechos a la persona desde su concepción tal cual lo indica el mencionado art. 28 CC: "La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado (...)". En concordancia con esto, el art. 2506 CC dispone que "La declaratoria de herederos se suspenderá cuando exista un heredero eventual concebido, hasta que la incertidumbre respecto de la herencia haya desaparecido (...)". El segundo párrafo del art. 28 aclara: "La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno", lo que implica la exigencia de signos de vitalidad aun que fuera por un instante tal como lo señala el art. 32 CC: "Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieron al parto hubieren oído la respiración o la voz del nacido o hubieren observado otros signos de vida". Según el art. 57 de la Ley 1266/1987 "será inscripto el nacimiento siempre que el nacido haya vivido siquiera un instante después de la separación de la madre".

La prueba del nacimiento se produce con las constancias de los asientos en las instituciones públicas a las cuales la ley atribuye competencia para expedirlas. El CC paraguayo hace referencia a los nacidos en la República, diciendo en el art. 35 que el nacimiento de las personas se prueba por los testimonios de las partidas y certificados auténticos expedidos por la Oficina del Registro de Estado Civil de las Personas. El art. 50 de la Ley 1266 del 22 de octubre de 1987, "Del Registro de Estado", establece que: "(...) se inscribirán en el libro de nacimiento de la Oficina del lugar que corresponda, los nacimientos ocurridos en territorio nacional. Los nacidos en el extranjero, si sus padres tuviesen domicilio en el país al tiempo del nacimiento se registrarán en la Oficina del domicilio de éstos. Las partidas de nacimientos extendidas por los cónsules y capitanes de barcos nacionales en los casos previstos por los arts. 41 y 42 serán anotadas en la Oficina del Registro del Estado Civil de la Capital".

El art. 36 CC expresa: "La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solo sus derechos. Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido veinte años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente". Se adquiere la capacidad de hecho plena también por el cese de la incapacidad relativa de los menores, en las siguientes circunstancias: a) de los varones y mujeres de 18 años cumplidos, por sentencia de juez competente ante quien se acredite su conformidad y la de sus padres, y en defecto de ambos, la de su tutor, que los habilite para el ejercicio del comercio u otra actividad lícita; b) de los varones de 16 años, y las mujeres de 14 años cumplidos, por su matrimonio, con las limitaciones establecidas en este Código; y c) por la obtención de título universitario. La emancipación es irrevocable (art. 39 CC). Lo relacionado a la edad para contraer matrimonio fue derogado por el art. 17.1 de la Ley 1/92 de Reforma Parcial del Código Civil, unificando la edad mínima para contraer matrimonio en 16 años,, tanto para varones como para las mujeres, aunque de manera excepcional dicha edad puede rebajarse a los 14 años para varones y mujeres con autorización judicial.

En los arts. 11 y 12 CC se consagra que la capacidad e incapacidad de hecho de las personas se hallan sometidas a la ley del domicilio, al margen del lugar de celebración del acto o de la situación de los bienes de que se trate. Dos principios introducen una excepción importante a la regla: el primero, que siempre se estará a favor de la capacidad y no de la incapacidad de las personas; el segundo, en relación con los actos, como derivación del primero, en caso de duda se estará a favor de la validez de los actos, lo que ha influido la solución legal en el nuevo CC. La regla adoptada establece que el que siendo menor de edad -capacidad de hecho relativa- según las leyes de su domicilio en el extranjero, posteriormente trasladare su domicilio al Paraguay y de acuerdo a las reglas del CC reuniere las condiciones previstas en el mismo para poseer capacidad de hecho, será considerado mayor de edad, o menor emancipado, según sea el caso. Del mismo modo, quien siendo mayor de edad o menor emancipado de acuerdo con las leyes de su domicilio en el extranjero, trasladare su domicilio al Paraguay, y conforme a las reglas del CC paraguayo no reúne las condiciones legales requeridas para la mayoría de edad o la emancipación, será considerado no obstante mayor de edad o menor emancipado, prevaleciendo el principio de la capacidad adquirida, reputándose la mayor edad o la emancipación como un hecho irrevocable. Esta disposición, prevista en el art. 13 CC, reproduce los arts. 138 y 139 del CC argentino, inspirado a su vez en el Esboço de Teixeira de Freitas (arts. 76 y 77) que siguiera en este punto a Savigny, según señala la nota al art. 76,

4. Uruguay

El art. 2393 CC sigue la solución de los Tratados de Montevideo, adoptando la conexión domicilio en materia de capacidad de las personas físicas. La categoría regulada en la norma es amplia y comprende en su ámbito de aplicación tanto las condiciones como las consecuencias de la capacidad. Es decir que comprende la determinación de "cuáles actos le están permitidos y cuáles le están vedados al incapaz; si éste debe ser representado o asistido para suplir su carencia de plena capacidad; y cuáles formas habilitantes se exigirán para tales o cuales actos" (Alfonsín). Si la ley del domicilio del incapaz exige como forma habilitante la venia o autorización judicial, ésta debe ser otorgada por los jueces del domicilio del incapaz. Ésta es la única judicatura que puede apreciar con conocimiento de causa si el acto para el cual se pide la venia es provechoso o perjudicial para el incapaz, así como las demás circunstancias relativas al desempeño del incapaz y de sus representantes.

Esta solución permite además que la responsabilidad del representante permanezca centralizada y controlada en el domicilio del incapaz. Con respecto a la aprobación u homologación judicial, en cambio, que implica evaluar si cierto acto es conveniente o no para el incapaz y si a la vez es regular o no, no es posible atribuir competencia genérica a una determinada judicatura: dependerá de cada caso si es competente el juez del domicilio del incapaz, el del lugar del acto o el de la situación de los bienes (Alfonsín).

Es la ley del domicilio del incapaz la competente para establecer si se requiere o no algún procedimiento judicial para la protección del interés del incapaz, tal como el remate judicial o la partición judicial. Si la ley del domicilio exige remate judicial, por ejemplo, aunque el bien esté situado en un Estado distinto al del domicilio, y aunque la compraventa se rija por una ley distinta a la de éste, deberá seguirse el procedimiento de protección (remate judicial) exigido por la ley del domicilio del incapaz. Si la ley del domicilio del incapaz no exige dicho procedimiento, no será necesario cumplirlo aunque la ley del acto o la ley del lugar de situación del bien sí lo exija, porque estas últimas no son las competentes para establecer los mecanismos de protección del incapaz (Alfonsín).

Cuando el procedimiento exigido por la ley del domicilio del incapaz sea desconocido en el Estado donde deba cumplirse, habrá que recurrir a los procedimientos análogos de protección previstos en el derecho de este último. Ésta ha sido la solución recogida por la Convención interamericana sobre normas generales de DIP, art. 3.

La capacidad para contraer matrimonio es una capacidad especial, regulada conforme al art. 2395 por la ley del lugar de la celebración; está excluida por tanto del alcance extensivo de la categoría genérica capacidad de las personas físicas, regulada en el art. 2393. Las interdicciones y emancipaciones, en cambio, se califican en la categoría capacidad, por lo que se regulan por la ley del lugar del domicilio de la persona de que se trate. Es decir que las emancipaciones y habilitaciones otorgadas por las autoridades del Estado del domicilio y conforme a la ley de dicho Estado, tienen eficacia extraterritorial en Uruguay. Lo mismo rige con respecto a las interdicciones (Alfonsín). Pero deben cumplirse los requisitos de publicidad que exija el derecho del Estado donde se pretende hacer valer la situación. En el caso de Uruguay, deberá efectuarse la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones. En dicho Registro se inscriben todas las afectaciones a la patria potestad (art. 35.3 de la Ley Orgánica Registral, Nº 16.871, promulgada el 28/9/1997, que entró en vigencia el 1/5/1998 y fue reglamentada por el Decreto reglamentario N° 99/1998 del 21/4/1998, publicado en el DO del 28/4/1998).

No existe en el sistema uruguayo de DIPr norma expresa que defina el punto de conexión domicilio, adoptado, entre otros, en el art. 2393. En consecuencia, éste deberá ser interpretado y determinado por el aplicador del derecho, conforme a las reglas de interpretación e integración de las normas de DIPn El principio general es que toda norma debe ser interpretada in ordine, es decir, conforme al orden jurídico al que la respectiva norma pertenece; pero esa interpretación no puede ser lege civili fori, porque si así se hiciera, perdería sentido tener normas de DIPr de fuente interna además de las normas materiales internas. Alfonsín y Tálice, seguidos unánimemente por la doctrina, proponen la teoría exegética. Conforme ésta, a falta de definiciones preceptivas, enumeraciones taxativas, normas constitutivas, enunciaciones a vía de ejemplo y manifestaciones consignadas en las actas parlamentarias, no queda otro recurso que acudir a la analogía amplia con la lex fori, no siguiendo esta última al pie de la letra. Es decir que no debe interpretarse el punto de conexión domicilio del art. 2393 aplicando estrictamente el concepto dado por el art. 24 del CC uruguayo sobre domicilio: "El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella (...)", porque esta norma refiere exclusivamente al domicilio nacional (Alfonsín).

Tálice sostiene en cambio que antes de recurrir a la interpretación analógica con la lex fori es preciso hacer uso de los medios gramaticales y teleológicos. Con respecto al punto de conexión domicilio del art. 2393 la interpretación teleológica y en particular el examen histórico de la Ley 10.084, implica analizar los trabajos preparatorios, discusiones parlamentarias y exposición de motivos de la misma. El autor de esta ley, que incorporó el Apéndice del CC, Alvaro Vargas Guillemette, sostuvo en la exposición de motivos: "(...) he condensado en pocos artículos la sustancia jurídica de nuestra doctrina internacional. Su íntima conexión con los principios sustentados por los tratados vigentes (los de

1889) y por los recientemente aprobados (los de 1940) tiene además la virtud de derivar de éstos la fuente de interpretación de tales disposiciones". En consecuencia, el punto de conexión domicilio contenido en el art. 2393 del Apéndice debe interpretarse conforme a los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, concretamente en el art. 5 del TMDCI de 1940.

En el DIPr uruguayo, la residencia constituye un punto de conexión subsidiario para aquellos casos en que no pueda determinarse el domi cilio de la persona en ningún país (art. 31 CC). Los incapaces con representante legal están domiciliados en el domicilio de su representante legal (domicilio legal), mientras que los incapaces que carezcan de representante legal no podrán adquirir domicilio hasta que se les designe representante. Este sistema tiene como consecuencia que no necesariamente coincidirá el lugar donde el incapaz tiene su domicilio legal y donde tiene su residencia efectiva (Alfonsín).

512. No hay norma expresa con respecto a la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, lo que genera problemas frente a la necesidad de resolver los conflictos móviles que se plantean frecuentemente con respecto a la capacidad. Alfonsín sostiene con particular énfasis que "(...) es forzoso concluir que nuestra legislación respeta los derechos adquiridos en materia de capacidad", ya que "(...) ante el silencio de la ley, es razonable pensar que son aplicables por analogía las disposiciones de los Tratados de Montevideo", inspiradoras de las soluciones del Apéndice y que constituyen la doctrina más recibida en Uruguay (art. 16 CC). Considera además que debe admitirse la capacidad adquirida, porque de lo contrario se incurriría en un círculo vicioso: si frente al caso de una persona que ha adquirido capacidad en el extranjero y como consecuencia de ello constituyó domicilio en Uruguay, sostuviéramos que es incapaz para constituir domicilio propio conforme al derecho interno uruguayo, esto implicaría que dicha persona conservaría su domicilio de origen (legal forzoso). Pero en dicho Estado la persona es capaz, conforme a su

lex domicilii, con efecto extraterritorial.

Con respecto a la ley aplicable y a la jurisdicción competente en materia de tutela, el Código Civil establece que es competente para discernir la tutela, así cómo para dirigir todo lo relativo a ella, el juez del domicilio del menor, aunque los bienes estén fuera de su jurisdicción (art. 367). El menor no habilitado "(...) no tiene otro domicilio que el de sus padres, tutores o curadores" (art. 34). "La administración de la tutela discernida por los Jueces de la República, será regida exclusivamente por las leyes de este Código, si en la República existiesen los bienes del menor y si éste tuviese en ella su domicilio" (art. 382). Los artículos 458 y 459 regulan las curadurías especiales. Son competentes para nombrar curador ad litem los jueces que conocen en el juicio de que se trate (art. 459).

En Uruguay la mayoría de edad o capacidad civil se adquiere a los 18 años (art. 280 inc. 2 del CC, texto dado por el art. Io de la Ley N° 16.719, del 11/10/1995). La emancipación y habilitación de edad reguladas en el CC son categorías que, a excepción de la habilitación por matrimonio (art. 283), han sido tácitamente derogadas por la Ley N° 16.719, ya que al haber ésta fijado la mayoría de edad a los 18 años, carece de sentido que sigan existiendo dichos institutos, "que implican un estatuto menor de capacidad que el que se logra a los 18 años al adquirir la capacidad plena" (Martínez). La habilitación por matrimonio opera en forma automática por efecto de la ley, por el solo hecho del matrimonio válido de los menores y es irrevocable. Subsistirá aunque el matrimonio se disuelva por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos, antes de cumplir 18 años (art. 305 CC). Esta habilitación puede operar respecto de menores de 18 años, que tengan la edad mínima exigida por el art. 91 CC para

contraer matrimonio: catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer. La habilitación pone fin a la tutela del menor, quien podrá realizar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de edad, excepto aquellos actos u obligaciones que una ley expresa lo declare incapaz (arts. 306 y 307 CC). Así por ejemplo, un menor habilitado no puede estar en juicio sin curador ad litem (art. 309). Tampoco puede, sin autorización judicial y bajo pena de nulidad, vender o hipotecar sus bienes raíces, hacer donaciones, aprobar las cuentas de su tutor, contraer deudas que pasen el valor de 500 Unidades Reajustables, vender los fondos o rentas públicas que tuviese, ni las acciones de compañías de comercio o de industria, hacer transacciones, ni sujetar sus negocios a juicio arbitral (art. 310). Tampoco puede ser albacea (art. 967).

5. Venezuela

Conforme al Decreto Nº 27/12 del Concejo del Mercado Común la República Bolivariana de Venezuela adquirió la categoría de Estado Parte a partir del 12 de agosto de 2012, con lo que se le acuerda participar con todos los derechos y obligaciones en el MERCOSUR, de acuerdo al artículo 2° del Tratado de Asunción y en los términos del Protocolo de Adhesión.

Por lo que corresponde que pasemos vista también a este joven integrante, la ley de derecho Internacional Privado Venezolana en su artículo 11 nos dice “El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual” (sic); la norma se vale del concepto de residencia habitual. Existen dos conceptos de domicilio para el Derecho venezolano: a) el que se aplica en todos aquellos casos en que se trate de domicilio en supuestos de hecho donde no hay elementos de extranjería y, b) el que se aplica cuando, en tales supuestos, si estén presentes estos elementos, lo cual convierte dichos supuestos en casos de Derecho Internacional Privado. En los casos a que se refiere la letra a) el concepto de domicilio que se aplica es el del artículo 27 del Código Civil, mientras que en los casos a que se refiere la letra b), tal concepto está contenido en el artículo 11 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Por tal motivo, el artículo 11 de la Ley no deroga al artículo 27 del Código Civil, sino que ambos tienen vigencia simultánea pero en diferentes ámbitos de aplicación.

Es de hacer notar que el contenido de este artículo 11 equivale al del artículo 7 del Proyecto de Ley de Normas de DIP, si bien en este último se determinaba el domicilio a través de la residencia principal, expresión que fue sustituida por la de residencia habitual, frecuentemente utilizada en las Convenciones de La Haya referidas a temas de Derecho Civil Internacional, así como también en algunas que, sobre dichos temas, se han aprobado por la Conferencia Especializada Interamericana de DIP (CIDIP). En todo caso, el concepto de residencia habitual es más fáctico que jurídico y su interpretación debe tener en cuenta lo que común y corrientemente se entiende por tal.

Capacidad

Respecto a la capacidad la misma norma en su artículo 16 nos va a decir “La existencia, estado y capacidad de las personas se rigen por el Derecho de su domicilio” (sic).

 Esta es una de las normas más importantes de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues la misma consagra la aplicación del domicilio como factor de conexión personal, lo cual constituye la cristalización de la propuesta sostenida a lo largo de muchos años por un importante número de brillantes juristas venezolanos.

El artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional Privado corresponde al artículo 13 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado con la sola modificación de haberse sustituido la expresión "ley de su domicilio", por la más amplia de "Derecho de su domicilio". Con el mismo quedan derogadas todas aquellas disposiciones de la legislación venezolana que disponen la aplicación de la nacionalidad como ley o derecho aplicable para regir lo referente a la existencia, al estado civil o la capacidad de las personas, tal y como es el caso del artículo 9 y del artículo 483 del Código de Comercio. En lo que se refiere a si las soluciones contenidas en las convenciones o tratados Internacionales vigentes para Venezuela contrastarán o no con la modificación del factor de conexión personal prevista en el artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional Privado, es necesario afirmar que la misma no tendrá incidencia alguna en tal sentido, por cuanto del análisis de los únicos instrumentos internacionales vigentes para Venezuela que contienen normas de conflicto en materia de capacidad de las personas físicas que son: el Código Bustamante, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (1975) y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques (1979), puede observarse que en lo que hace al Código Bustamante, las disposiciones correspondientes (artículos 27, 28 y 29) prevén simplemente la aplicación de la ley personal, sin concretar a cuál ley se refieren, todo ello como consecuencia de su fórmula de compromiso contenida en el artículo 7 de dicho Código, donde se consagra la indeterminación de la ley personal, y en el caso de las Convenciones Interamericanas, a través de una formulación idéntica, sus respectivos artículos 1 no prevén la aplicación de ley personal alguna para regir la capacidad para obligarse por uno de los instrumentos negociables a los que las mismas aluden, ya que disponen la aplicación de la ley del lugar donde la respectiva obligación ha sido contraída.

El artículo 17 completando al anterior nos dice “El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida” (sic).

Esta disposición es completamente novedosa en la legislación venezolana, en la cual no tiene antecedentes. Dicha solución constituye una de las alternativas para los casos de conflictos móviles, que pueden presentarse cuando la persona física cambia de domicilio y, de acuerdo con el Derecho aplicable a su nuevo domicilio, dicha persona resulta incapaz, a pesar de que, conforme el Derecho domiciliar anterior era capaz. Es frente a este supuesto que el artículo que se comenta dispone que la persona conserve la capacidad que había adquirido conforme al Derecho de su anterior domicilio. El fundamento de esta solución parece encontrarse en la figura de los derechos adquiridos, a lo que se añade que "no es presumible que la persona, al establecerse en otro país, quiera empeorar de condición al punto de perder su capacidad".

En todo caso, el artículo 17 de la Ley de Derecho Internacional Privado está inspirado en el artículo 2 del Tratado de Derecho Civil Internacional, aprobado en Montevideo, Uruguay el 19 de marzo de 1940, el cual reproduce exactamente.

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