XIX Congreso Nacional de Jóvenes Abogados de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.

Provincia de Córdoba, Ciudad de Córdoba.

21, 22, y 23 de noviembre de 2013.

Comisión N° 5: Derecho Internacional Público y Privado.

Ponentes: Mario Rodolfo Leal[1], Leonardo Orellana[2], Facundo Adad[3] y Felipe Mariano Rougés[4].

Título: “Aplicación de las normas más favorables en la restitución internacional de menores”.

1.      Introducción.

La restitución internacional de menores consiste en un auxilio judicial internacional solicitado por un juez de un país a otro, para que lo asista en la tramitación o ejecución del proceso de restitución; y tiene la finalidad de reconocer y ejecutar las sentencias que adjudican la tenencia o visita del menor al peticionante con el objeto de recuperar a los menores sustraídos ilegalmente por uno de los progenitores, padres o terceros.

Existen diferentes grados de cooperación internacional, así en la de primer grado encontramos las actividades de mero trámite, la solicitudes de información del derecho extranjero y todo lo relacionada a la actividad y producción probatoria; la de segundo grado comprende la ejecución de medidas cautelares; y por último, las de tercer grado comprenden el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. En este orden de ideas, la restitución internacional de menores se encuadraría en la cooperación internacional de segundo[5] y tercer grado.

A su vez, los distintos grados de cooperación se encuentran regulados por las normas procesales, es decir, por el derecho de forma, las cuales se encuentran reguladas por normas inspiradas en el método directo. Desde la óptica dikelógica, siguiendo en este punto a Goldschmitd, la aplicación del método directo en las normas procesales cubren mayormente los recaudos dikelógicos porque la lex fori es la más conocida por el juez, y en segundo lugar, no se encuentra vulnerado el derecho de defensa de ninguna parte por el principio de que las formas procesales son sustituibles.

El presente trabajo tiene el objeto de determinar las fuentes aplicables en la República Argentina a los casos de restitución internacional de menores, y analizar cuál es la incidencia del precepto “interés superior del niño” en estas.

2.      Fuentes aplicables:

                               I.           Tratados internacionales

La primera fuente aplicable por su jerarquía es la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual alcanzó jerarquía constitucional en la reforma del año 1994 conforme lo dispuesto en el artículo N° 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, e incorpora principalmente el principio del interés superior del niño.

Con relación al tema que estamos analizando, el artículo N° 9 apartado tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Como podemos apreciar, en el tratado internacional de derechos humanos con jerarquía constitucional incorpora el principio del interés superior del niño en las reglas de la cooperación internacional de restitución de menores.

En consecuencia y en aplicación de este mandato constitucional, la República Argentina ratificó varios tratados internacional sobre la temática, verbigracia, el Convenio sobre protección internacional de menores entre Argentina y Uruguay, el Convenio Internacional sobre sustracción de menores de 16 años de La Haya (1980), y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de dieciséis años; las cuales tienen el objeto de protege al padre o madre (o ambos) que ejercen la patria potestad o al que sea perturbado en su derecho de visita. El punto de conexión utilizado para determinar la aplicación de las Convenciones enumeradas es el de la residencia habitual del menor.

                            II.           Derecho interno

Las normas procesales de cooperación internacional se encuentran regulas en nuestro País por cada provincia, en el caso de ser competente el fuero ordinario, y por el Estado Nacional, en el caso de ser competente el fuero excepcional. Es decir, cada provincia dicta su propio código de procedimiento en los casos de intervenir la justicia ordinaria, conforme a lo dispuesto en los artículos N° 5 y 121 de la Constitución Nacional (facultades no delegadas); y el Estado Federal dicta su propio Código de Procedimiento en el caso de ser competente la justicia federal (fuero excepcional).

                         III.           Proyecto de reforma y unificación

Por su parte, cabe destacar que nuestro actual Código Civil no contiene ninguna norma expresa sobre la restitución internacional de menores. No obstante, con relación a la restitución de menores y el auxilio jurídico internacional, nuestra jurisprudencia ha aplicado analógicamente lo dispuesto en el Convenio sobre protección internacional de menores entre Argentina y Uruguay[6]; es decir, el punto de conexión personal de la residencia habitual del menor, el cual es calificado como aquel donde tiene el centro de vida (art. 3). En cambio, el actual proyecto de reforma y unificación en forma expresa regula la restitución internacional de menores y el ámbito espacial pasivo.

Al respecto, el artículo N° 2642 del proyecto de reforma y unificación señala: “Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.

El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.

A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño o adolescente”.

En este sentido, los jueces y autoridades administrativas argentinas deben acudir en primer término a los tratados internacionales u otras fuentes convencionales ratificados por nuestro país, en los casos que tengan jurisdicción internacional y competencia, y exista un punto de contacto con la República Argentina. En el caso de no ser aplicable un tratado internacional por no existir un punto de contacto con otro país signatario, el proyecto de reforma dispone que los jueces deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.

En este orden de ideas, en el caso que no sea aplicable una convención internacional es cuando erigen las complicaciones, pues nuestro país se encuentra adherido a varios tratados internacionales con diferentes regulaciones. No obstante, la norma dispone que se debe asegurar el interés superior del niño.

3.      El interés superior del niño:

El interés superior del niño ha sido definido como: “El conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos el que más conviene en una situación histórica determinada[7]”.

A su vez, nuestra jurisprudencia aplica este principio en todos los casos que intervengan menores de edad. Verbigracia, el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires señaló: “el principio debe ser considerado conforme las circunstancias de cada caso en particular, ya que, por sobre todo ritualismo, debe en todo caso necesariamente, primar la realización del bien o interés del menor, debiendo evitar a todo trance situaciones de inequidad, máxime en casos donde se encuentra en juego aquel superior interés[8]”.

4.      Conclusiones sobre el conflicto de fuentes entre las normas procesales de restitución y el interés superior del niño.

En el caso que exista una norma del juez (lex fori) más favorable al interés superior del niño, el juez deberá apartarse de la lex causae y aplicar su propio derecho.

En este sentido se ha pronunciado  la Corte Suprema de Justicia de la Nación señalando la trascendencia de los principios que dimanan de los diversos tratados internacionales aplicables en la materia, y en particular, de la Convención sobre los Derechos del Niño, "de donde se desprende que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes [9]“.

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva OC 17/2002, del 28/8/2002, destacó que los Estados miembros, en el marco de lo normado en los arts. 1.1, 17 (protección a la familia) y 19 (derechos del niño) del Pacto de San José de Costa Rica, tienen el deber de adoptar todas medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño, así como de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (párrafos. 87, 91 y 92). Puntualizó además que tales consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllas (párrafo 94).

Por último, nuestras fuentes de conocimiento se han pronunciado en el mismo sentido. Verbigracia, en las conclusiones generales de la ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL, en el XXV CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL “A 200 años de la Asamblea General Constituyente del Año XIII”, la sección de Derecho Internacional Privado señaló: “1.2 En caso de pluralidad de fuentes en principio aplicables y sin perjuicio de las normas de compatibilidad y del derecho de los tratados en lo que fueren pertinentes, se deberá aplicar la norma más favorable a la cooperación judicial internacional; 1.3. En particular la cooperación puede prestarse con el recurso a normas de distintas fuentes con arreglo a los métodos del derecho internacional privado y a principios generales aceptados en la materia; y 1.4. Ante el recurso a distintas fuentes, la aplicación de la norma más favorable a la cooperación deberá efectuarse teniendo en cuenta la armonización de los institutos y el respeto al debido proceso.”; y luego en las conclusiones particulares agregó: “2.4. En la aplicación de las normas de cooperación judicial internacional se tomarán en cuenta los avances aportados por los instrumentos de Derechos Humanos; 2.5. Afirmar la necesidad de incorporar en el derecho procesal internacional de fuente interna normas precisas que reafirmen principios e institutos destinados a consolidar la cooperación judicial internacional (con el alcance en que ha sido calificada en estas recomendaciones); y 2.7. La cooperación internacional ha demostrado ser una herramienta de alta eficacia para atender al interés superior del niño y a la protección de sus derechos fundamentales”.

Por lo expuesto y concluyendo, ninguna norma procesal de nuestro derecho interno, ni tampoco la ley extranjera en el caso que sea aplicable conforme a los métodos del derecho internacional privado, podría entrar en colisión con el interés superior del niño incorporado por la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna nacional; estando obligados los jueces a aplicar las normas procesales más favorables al interés superior del niño, aun en los casos que deban apartarse de la lex causae.